Licence de marque, concession, franchise et commission-affiliation

La création d'entreprise en utilisant une marque existante

La création d’entreprise via le commerce indépendant organisé permet à un entrepreneur, dans des conditions définies par contrat, de créer une entreprise indépendante qui commercialise des produits ou propose des services en utilisant la marque d’une entreprise tête de réseau.

Dans le commerce organisé indépendant, la franchise est la forme de création d’entreprise la plus répandue. Cela n’induit pas que la création d’entreprise en franchise est à privilégier à la création d’entreprise dans une des autres formes de commerce organisé. Le bon choix pour un postulant à la création d’entreprise est toujours personnel et relève d’un grand nombre de paramètres : son parcours professionnel, sa situation familiale, ses compétences, ses envies, ses moyens financiers, son caractère, ses ambitions, sa motivation, sa sensibilité et aussi... le secteur d’activité, le métier, les caractéristiques de l’entreprise, la rencontre avec le dirigeant...

Les entreprises, choisissant de se développer par l’intermédiaire de créations d’entreprises indépendantes, ont toute latitude d’organiser leur réseau de distribution selon la forme contractuelle qui leur convient le mieux, allant parfois jusqu’à combiner plusieurs formules. Les contrats d’exploitation proposés sont ainsi tous différents et uniques ! Ces contrats diffèrent dans leur qualification (contrat de concession, licence de marque, contrat de franchise …), et, pour une même qualification, dans leur contenu et leur forme ! Avant toute création d’entreprise, il est donc indispensable d’examiner les contrats à la loupe (il est vivement conseillé de les soumettre à des spécialistes) pour mesurer la portée de l’engagement et s’assurer du respect des prescriptions légales.

La création d’entreprise sous licence de marque

La licence de marque est un accord entre deux entreprises indépendantes dont l’une, la tête de réseau, concède le droit d’utiliser sa marque et les signes distinctifs qui lui sont associés, notamment à titre d’enseigne, à une autre entreprise (le licencié), gratuitement ou en contrepartie d’une somme forfaitaire ou de redevances dont le montant est proportionnel au Chiffre d’Affaires réalisé. Une création d’entreprise sous licence de marque est d’autant plus fructueuse (et onéreuse) que la notoriété de la marque et son potentiel commercial sont importants.

Une création d’entreprise sous licence de marque présuppose que la marque ait été déposée à l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle), garantissant ainsi un monopole d’exploitation des produits ou services objets du contrat, et une protection vis-à-vis des contrefacteurs. Les éléments constitutifs de la marque doivent être pourvus de caractères distinctifs au jour du dépôt (voir articles L.711-1 à L.711-4 du Code de la propriété intellectuelle), sous peine d’annulation de la marque par le juge (article L.714-3). La protection de la marque est effective à compter de la date de dépôt de la demande pour une période de dix ans, indéfiniment renouvelable.

Il est conseillé de formaliser la licence de marque par un contrat spécifiant précisément les conditions de la collaboration (droits et obligations de chaque partie), afin d’éviter des malentendus sources de litiges. Un contrat de licence de marque peut être à durée déterminée ou indéterminée et doit figurer au Registre national des marques ; un contrat à durée déterminée assure au licencié que le contrat arrivera bien à échéance (sous réserve de clauses suspensives ou de faute grave) mais, corollaire, l’empêche de rompre le contrat avant son terme.

En règle générale, une clause d’exclusivité territoriale est intégrée au contrat de licence de marque. Elle a deux avantages : elle permet au licencié de se retrouver le seul distributeur de la marque sur un territoire délimité et permet au propriétaire de la marque d’organiser au mieux le quadrillage de la zone géographique sur laquelle il souhaite diffuser ses produits ou proposer ses services.

De la même façon, et bien qu’aucune obligation légale ne le prévoit, le contrat de licence de marque peut imposer certaines contraintes au licencié (aménagement du local, exclusivité ou non exclusivité de produits, formation sur les produits ou services de la marque, …) ; la licence de marque accordée peut aussi être partielle, c'est-à-dire ne concernant que certains produits ou certains services de la marque. La présence de ces clauses relève de la stratégie de développement mise en place par la tête de réseau ainsi que de son souci d’éviter une dégradation de l’image de la marque. Il est vivement conseillé de recourir aux services d’un juriste avant de finaliser une création d’entreprise sous contrat de licence de marque.

Attention : lorsqu’une clause d’exclusivité d’approvisionnement est intégrée au contrat de licence de marque, le licencié doit recevoir, au moins 20 jours avant sa signature et conformément à l’article L 330-3 du Code de commerce, un document d’information précontractuel (DIP).

Remarque
Dans un contrat de licence de marque, il n’y a aucune obligation d’assistance ni de transmission de savoir-faire. Les contrats de commission-affiliation et de franchise comprennent nécessairement une licence de marque, le plus souvent assortie d’une clause d’exclusivité d’approvisionnement.

Création d’entreprise sous contrat de concession

La création d’entreprise sous contrat de concession se caractérise par une mise à disposition de la marque et des signes de ralliement de l’enseigne, assortie obligatoirement d’une exclusivité territoriale, doublée le plus souvent d’une clause d’exclusivité d’approvisionnement. Concessionnaire et concédant sont des partenaires juridiquement indépendants et ce sont les clauses contractuelles qui fixent les droits et obligations réciproques des parties.
Comme dans un contrat de licence de marque, le contrat de concession n’impose pas à la tête du réseau de transmettre un savoir-faire ou de fournir une assistance ; ce qui distingue les deux contrats est l’exclusivité territoriale, spécifique au contrat de concession.
La plupart des contrats de concession prévoient une clause d’approvisionnement exclusif : le concessionnaire s’engage à ne commercialiser que les produits du concédant (clause limitée dans le temps et dont la durée ne peut excéder 10 ans / art. L330-1 du Code de commerce) ; la clause doit préciser les produits concernés.
Dans un contrat de concession, le concessionnaire a théoriquement et juridiquement une liberté de pratique de ses prix de vente (un prix maxima à ne pas dépasser peut lui être cependant imposé).

Le contrat de concession est un contrat moins contraignant que le contrat de franchise, sous réserve que le concédant n’ait pas multiplié les obligations supplémentaires (règles commerciales, règles de gestion, mise aux normes…). Par exemple, le concessionnaire n’est pas tenu de suivre la stratégie commerciale définie et mise en place par le concédant dans le cadre de sa politique de réseau (sauf si le contrat le prévoit).

Remarque
Le contrat de concession peut être intégré dans un contrat de franchise.

Création d’entreprise en commission-affiliation

Le contrat de commission-affiliation est un contrat commercial entre un fabricant ou un fournisseur (le commissionnant) et un distributeur (le commissionnaire) ; le commissionnaire commercialise des produits pour le compte et sous l’enseigne du commissionnant ; les stocks restent la propriété du commissionnant qui en assure la gestion ; le commissionnaire est propriétaire du fonds de commerce et son statut est régi par l’article L. 132-1 du Code de commerce ; la rémunération du distributeur, appelée commission, s’établit sur la base d’un pourcentage du Chiffre d’Affaires réalisé : un versement généralement mensuel et dont le pourcentage est variable (entre 30 et 45% du CA HT).

La création d’une entreprise en commission-affiliation présente pour le distributeur commissionnaire des avantages financiers certains : il n’y a pas de stocks à financer, et donc pas d’immobilisation de capitaux, pas de risque d’invendus, et des coûts de fonctionnement moindre en l’absence de frais de logistique d’approvisionnement. Il reste toutefois à comparer le taux de marge commercial obtenu par l’entreprise commissionnée et celui obtenu par une entreprise comparable sous simple licence de marque, pour déterminer quelle formule est la plus rentable ; l’option la plus favorable s’établit au cas par cas, chaque création d’entreprise relevant d’un contexte commercial et contractuel différent. L’inconvénient majeur des créations d’entreprise sous contrat de commission-affiliation est la perte d’indépendance du distributeur qui se trouve tributaire des choix du commissionnaire concernant les marchandises commercialisées : gamme de produits mis à la vente, fréquence de renouvellement des stocks, fixation des prix… Une dépendance qui peut être un handicap commercial si le commissionnaire s’avère piètre gestionnaire (produits mal ciblés, mauvaise anticipation de l’évolution du marché, acheminement irrégulier des marchandises…) ou qui peut, à l’inverse, se révéler d’une redoutable efficacité commerciale, pour peu que les capacités de réassort soient suffisantes et réactives et répondent en temps utile à la demande variable de l’entreprise. La création d’entreprise en commission-affiliation est très fréquente dans le secteur du prêt-à-porter, en raison du renouvellement des stocks s’effectuant dans des délais très courts.

Juridiquement, la commission-affiliation s’inscrit dans le cadre du commerce indépendant organisé et le contrat doit clairement affirmer l’indépendance du commerçant. En effet, si le contrat comporte, en plus des prix de vente préfixés, des clauses trop restrictives de liberté du commissionnaire, le contrat de commission-affiliation peut être requalifié en contrat de travail. Le contrat de commission-affiliation comporte en principe une licence de marque de commerce, une clause d’exclusivité de vente des produits et des obligations de mise aux normes du réseau ; généralement, une formation est dispensée au nouvel entrant ; un droit d’entrée dans le réseau peut aussi être demandé.

Remarque
En commission-affiliation, il n’y a pas d’obligation de transmission de savoir-faire ni d’assistance permanente ; si, toutefois, le contrat les stipule, la création d’entreprise se réalise alors sous contrat de commission-affiliation en franchise.

Création d’entreprise sous contrat de franchise

La création d’entreprise sous contrat de franchise se distingue des autres formes de créations d’entreprise du commerce organisé indépendant par son objectif : en franchise, il s’agit de réitérer un concept éprouvé par la transmission des savoir-faire qui lui sont associés. La duplication de ce modèle économique est recherchée en "recréant" les conditions de la réussite commerciale et en imposant au franchisé d’exploiter l’entreprise en conformité avec le concept du franchiseur.

Obligations du franchiseur dans les créations d’entreprise en franchise :
• Mise à disposition d’un ou plusieurs signes distinctifs (licence de marque)
• Transmission des savoir-faire répertoriés et actualisés dans le manuel opératoire (formation initiale/formation permanente)
• Assistance commerciale et/ou technique pendant toute la durée du contrat de franchise

Les obligations du franchisé sont celles qui figurent dans le contrat de franchise, dont, notamment, les montants des contreparties financières (droit d’entrée, redevances) ; y sont consignées également les modalités souhaitées par le franchiseur pour vérifier que ses normes et ses directives sont bien appliquées, condition sine qua non de la reproduction du concept.
Chaque contrat étant unique, il convient d’en étudier toutes les clauses avec la plus grande vigilance, en n’hésitant pas à faire appel aux avis de professionnels.
Plus d'infos sur le contrat de franchise

Liberté contractuelle et qualification des contrats

Avec la liberté contractuelle, bon nombre de contrats échappent à toute classification (contrats dits de partenariat) ; de plus, la qualification sous laquelle certains contrats sont présentés ne correspond pas à leur contenu.
A ceux qui cherchent à se lancer dans la création d’entreprise dans le commerce organisé, Choisir Sa Franchise conseille de ne pas s’arrêter à la terminologie employée pour qualifier le contrat proposé, mais d’en explorer le contenu pour se rendre compte des conditions du partenariat effectivement proposées.

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