Clause de non affiliation et de non-concurrence d'un contrat de franchise

La règmentation dans le contrat de franchise

Le contrat de franchise scelle un accord commercial entre un franchiseur et un franchisé ; il n’est soumis à aucune réglementation particulière, même s’il doit, toutefois, comporter un certain nombre de mentions obligatoires et être conforme au droit national, à la loi Doubin, et au code de déontologie européen de la franchise. Il n’y a donc pas lieu de s’étonner que le contenu et le nombre des clauses des contrats de franchise ne diffère d’un contrat à l’autre.

Pour les futurs franchisés, il s’agit toutefois de signer un contrat de franchise au mieux de leurs intérêts, en mesurant, notamment, la portée des clauses post-contractuelles (applicables à la fin du contrat) qui y sont insérées.

Ainsi des clauses de non-affiliation et de non-concurrence d’après contrat, qui, en tant que clauses restrictives d’activité, ne sont pas d’application automatique mais dont la validité peut être soumise au contrôle du juge.

Clause de non-affiliation et clause de non-concurrence post-contractuelles : principaux points communs et différences

Les clauses de non-affiliation et de non-concurrence sont souvent associées dans un contrat de franchise. Et si elles ont l’une et l’autre pour objectif de protéger le savoir-faire élaboré et formalisé par le franchiseur (et dont les membres franchisés du réseau en tirent des avantages concurrentiels exclusifs), en revanche, leur portée est différente : alors que la clause de non-affiliation post-contractuelle a pour objectif d’interdire à un franchisé sortant de s’affilier à un réseau concurrent mais sans interdire l’exploitation à titre individuel (elle peut également spécifier qu’il n’a pas le droit de créer un réseau ou, dans le cas où il aurait plusieurs points de vente, de les exploiter sous une enseigne commune), la clause de non-concurrence post-contractuelle, elle, lui interdit tout bonnement de poursuivre une activité similaire à celle qu’il exerçait précédemment dans le cadre de la franchise, que ce soit au sein d’un réseau existant ou en création mais aussi à titre individuel.

Restrictives de liberté d’activité pour l’ancien franchisé, ces clauses ne sont pas obligatoires et ne doivent figurer dans un contrat de franchise que lorsqu’elles se justifient par la nécessité d’une protection du savoir-faire indispensable à la sauvegarde de l’identité et de la réputation du réseau du franchiseur.

Pour être valables les clauses de non-affiliation et de non-concurrence post-contractuelles doivent être limitées dans le temps et à une zone géographique précise, et ne porter que sur les biens et services définis dans le contrat (les clauses peuvent parfois se limiter à une partie de l’activité).

Leur validité est question de mesure : l’interdiction doit être proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur, tout en laissant la possibilité à l’ex-franchisé d’exercer une activité conforme à son expérience et à sa formation.

Un accord de franchise doit, en tout état de cause, respecter les conditions visées par le règlement d’exemption européen du 20 avril 2010 (par exemple, limitation à un an des clauses de non-concurrence), en évitant, notamment, d’insérer des clauses post-contractuelles qui soient assimilables à une restriction de concurrence ; la justice, dans un souci de protection des consommateurs, ne manquerait pas de les annuler.

De même, les tribunaux peuvent invalider ces clauses lorsque la protection du savoir-faire ne présente pas un caractère indispensable (savoir-faire de faible technicité, spécificité, originalité ou absence d’un « vrai » savoir-faire) ou que l’interdiction est disproportionnée (restrictions excessives de durée ou de territoire).

Clause de non-affiliation et clause de non-concurrence restent toutefois légitimes lorsqu’il s’avère nécessaire de protéger un savoir-faire et un concept spécifiques, ayant été transmis sous le sceau de la confidentialité. Au franchiseur de trouver la bonne mesure pour ne pas risquer l’invalidation et conserver l’efficacité d’une protection proportionnée qui ménage ses intérêts et ceux des franchisés de son réseau.

Non respect des clauses de non-affiliation et des clauses de non-concurrence post-contractuelles : les risques encourus

La violation d’une clause de non-affiliation ou d’une clause de non-concurrence dont la validité est avérée entraîne la responsabilité du franchisé. Il risque de devoir verser des dommages et intérêts en proportion des préjudices subis et, s’il a rejoint un autre réseau, de renoncer à exploiter son entreprise sous l’enseigne concurrente. La responsabilité du nouveau franchiseur est également engagée.

Les contentieux sont placés sous l’arbitrage de l'Autorité de la concurrence qui veille au bon fonctionnement concurrentiel des marchés et dispose, pour ce faire, d'attributions visant à réprimer ou à corriger une situation pour laquelle elle a été saisie.

A noter que le non-respect des conditions définies par le règlement d'exemption n’est pas systématiquement de nature à invalider une clause de non-concurrence ou de non-affiliation et ce, tant que leurs effets n’entravent pas le jeu de la libre concurrence.

Clauses de non-affiliation et de non-concurrence pendant le contrat de franchise

Pendant la durée du contrat de franchise, la clause de non-concurrence interdit au franchisé d’exercer une activité concurrente de celle sous franchise, en lui laissant toutefois la possibilité de développer une activité complémentaire non similaire et non concurrente. La présence d’une clause de non-affiliation lui interdit, quant à elle, d’exploiter conjointement deux concepts (pluri-franchise).

Par ces clauses, le franchiseur entend focaliser l’énergie du franchisé sur l’activité pour laquelle il a rejoint le réseau.

Franchiseurs / franchisés : dangers et limites des clauses de non-concurrence et de non-affiliation post-contractuelles

Pour ne pas avoir mesuré à la signature du contrat toute la portée d’une clause de non-concurrence post-contractuelle, certains franchisés se retrouvent, à leur sortie du réseau, dans l’impossibilité d’exercer leur métier (du moins provisoirement), d’amortir leurs investissements ou de conserver leur bail.

Pourtant, le franchisé, en tant que commerçant indépendant est en droit de conserver, après l’expiration de son contrat de franchise, la propriété de la clientèle locale qui fait partie de son fonds de commerce, même s’il n'est propriétaire ni de la marque ni de l'enseigne et que la clientèle est, au plan national, attachée à la notoriété de l’entreprise du franchiseur.

La Cour de cassation en tient compte, invalidant régulièrement des clauses de non-concurrence post-contractuelles jugées ni légitimes ni proportionnées.

Difficile en effet pour le franchiseur de faire la démonstration à la fois du caractère totalement inédit des applications opérationnelles du savoir-faire transmis, et de leur possible exploitation par le franchisé hors du réseau, deux conditions nécessaires pour justifier l’interdiction de l’exercice de l’activité à l’ex-franchisé.

Par ailleurs, au-delà d’un possible transfert de savoir-faire au profit d’un concurrent, le franchiseur rechigne à laisser filer un emplacement de choix … et des parts de marché ; d’où la propension de certains franchiseurs à chercher par l’intermédiaire de la clause post-contractuelle de non-concurrence à dissuader l’exploitant de quitter son réseau : ce qui va à l’encontre de la libre entreprise et du jeu de la concurrence et encourt l’annulation judiciaire.

Pour autant, même avec un savoir-faire insuffisamment spécifique pour pouvoir le protéger avec une clause de non-concurrence post-contractuelle, le franchiseur a obligation de garantir à chaque membre franchisé du réseau la protection du savoir-faire commun, source d’avantages économiques concurrentiels.

En l’état actuel de la jurisprudence, il apparaît que la clause de non-affiliation à un réseau concurrent applicable au franchisé sortant, ses associés et son conjoint éventuel, assortie d’une lourde pénalité en cas de transgression de l’interdit, est de nature à répondre adéquatement au besoin de protection du savoir-faire et, ce faisant, des intérêts des franchisés (sous réserve que cette clause soit limitée dans l’espace et le temps, lui donnant ainsi son caractère proportionné).

La clause de non-affiliation post-contractuelle répond plus généralement au besoin de protection du savoir-faire des réseaux d’autres formes de commerce associé (concession, commission-affiliation, licence d’enseigne…) et ce, sans pour autant interdire à leurs anciens membres de poursuivre leur activité en exploitant leur fonds de commerce en indépendant.

Toutefois, dans le secteur alimentaire de gros, l’Autorité de la concurrence a souligné que lorsque la clause de non-affiliation rendait très difficile (en termes de rentabilité) la poursuite de l’exploitation du fonds de commerce, elle pouvait être assimilée à une clause de non-concurrence...

Les conseils Choisir Sa Franchise aux futurs franchisés

Si, dans le choix de rallier un réseau de franchise (ou toute autre forme de commerce associé), l’analyse approfondie des critères économiques est primordiale, celle des critères juridiques l’est tout autant ! Et lorsque les termes d’un contrat sont défavorables aux intérêts du franchisé, les plus belles perspectives de rentabilité ne sont que miroirs aux alouettes.La vigilance doit notamment porter sur la durée de contrat, les modalités de son renouvellement (lire nos conseils), les modalités de cession, les clauses post-contractuelles, les clauses de résiliation... clauses qui conditionnent la poursuite de l’activité et la transmission de l’entreprise.

Négocier sa sortie de contrat avant même sa signature est un impératif absolu. L’avis et les conseils de professionnels spécialisés sont tout à fait indispensables pour protéger les intérêts des franchisés, même si, apparemment, la jurisprudence leur est favorable.

Pour attirer les candidats dans leur réseau, les franchiseurs mettent généralement en avant les performances économiques, peu d’entre eux le contenu du contrat ; une pratique qui ne renseigne que partiellement le futur franchisé et l’empêche de choisir sa franchise en toute connaissance de cause. Il est temps que la rivalité entre réseaux concurrents se place aussi sur le terrain juridique.

Une évolution souhaitable pour les franchisés et la franchise.

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